Direitos Fundamentais

por Afonso Seixas Nunes, SJ, 2025 Descarregar  As situações de guerra fizeram e fazem parte do nosso cenário existencial, mas é certamente um fenómeno que não pode escapar aos esforços interpretativos da moral, filosofia e do direito. A Teoria da Guerra Justa resulta do empenho intelectual em compreender as circunstâncias em que o recurso a guerra pode ser justificado e necessário (Jus ad Bellum) e em que condições uma guerra pode e deve ser combatida (Jus in Bello). Desta forma, a Teoria da Guerra Justa encontra-se entre dois extremos. Por um lado, o pacifismo como impossibilidade de encontrar qualquer justificação para o acto da guerra; por outro lado, no extremo oposto, a noção de que a guerra pertence a outro mundo que não o da moral ou ao da lei, mas simplesmente a ‘lei do mais forte’ (inter arma silent leges). A inumanidade da guerra e’ o resultado de uma humanidade colada sob pressão, para o qual não há outra consideração senão o realismo da guerra. O pensamento actual sobre a guerra justa não é o resultado de um autor ou de um período específico no tempo, mas antes o fruto de séculos de reflexão. Em ordem a sistematizar o pensamento que desenhou a ‘guerra justa’ é necessário distinguir três períodos: 1. O Direito Natural e a Escolástica; 2. O Estado Moderno e da Raison d’Etat; 3. Entre o Legalismo e o Revisionismo. O Direito Natural e a Escolástica A Teoria da Guerra Justa recebeu o seu primeiro desenvolvimento sistemático no seio dos pensadores cristãos, muito embora já encontremos normas sobre a legitimidade da guerra na tradição Chinesa, Hindu, Islâmica e Judaica, anteriores à era Crista. Nos inícios do Cristianismo a guerra é visto como um mal absoluto, sem possibilidade qualquer tipo de justificação moral, e como tal pacifismo perdurou na Europa até ao Sec. III. No entanto, o declínio do Imperio Romano e a ameaça crescente dos povos do Norte, a Igreja sentiu a necessidade de reflectir sobre a possibilidade da ‘guerra’ mas sendo ‘justa’. Os primeiros autores a destacar são Santo Agostinho e São Tomas de Aquino. Partindo do Direito Natural, St Agostinho e St Tomas de Aquino descrevem as situações para uma guerra justa: autoridade legitima; defesa da honra do Estado; um acto vindicativo contra um Estado em falta; ou como um acto de defesa colectivo em favor de um dos aliados do Estado. São Tomas, na Questão 40 da Summa Theologiae, acresce que a guerra terá que servir uma ‘justa causa’ e ser combatida com ‘recta intenção’. No âmbito das ‘justas causas’, St Agostinho refere, por exemplo, que o Direito Natural nunca justificaria uma guerra de expansão do territorial ou uma guerra sem autorização da autoridade legitima. No período da escolástica tardia, dois autores merecem particular destaque: Francisco De Vitoria, OP e Francisco Suarez, SJ. O primeiro autor desenvolve pela primeira vez um tratado sobre o problema da guerra entre Estados. Duas obras são publicadas em 1557, De Indis e de Iure Belli, sendo o aspecto a destacar a distinção entre ‘guerras defensivas’ e ‘guerras ofensivas’. À parte da guerra em ‘legitima defesa’, as ‘guerras ofensivas’ só podem ser justificadas em circunstâncias excepcionais. No contexto do Séc. XVII, Hugo Grotius, considerado o pai do Direito Internacional contemporâneo, na obra De Jure Belli ac Pacis Libri Tres (1625), reforça a tradição anterior das causas legitimantes da guerra (legitima defesa; recuperação de propriedade; forma de castigo ou por obrigações não cumpridas por Estado), mas dá os primeiros passos para o que mais tarde vem a ser conhecido como Direito da Guerra ou Direito Internacional Humanitário, ao conceber regras relativas ao tratamento de prisioneiros de guerra e às regras da neutralidade. O Estado Moderno e a Raison d’Etat O segundo período tem início com a Contra-Reforma. Este período que perdurará até ao início do Séc. XX, caracteriza-se pelo abandono de qualquer reflexão critica sobre a legitimidade da guerra. Embora encontremos alguns autores que fazem a passagem dos princípios de direito natural para uma visão positivista (Van Pufendorf; Emerich Vattel), o recurso à guerra está agora ao serviço exclusivo da ‘raison d’Eat’ (razão do Estado). O expoente máximo desta corrente é Machiavelli com a obra O Principe, em que a soberania do Estado e a vontade do soberano são os valores a salvaguardar. A condução da guerra não deve conhecer limites senão os da ‘guerra total’, que mais não e do “um acto de violência com o objectivo de subjugar o inimigo a nossa vontade” (Carl von Clausewitz (1780-1831). Entre o Legalismo e o Revisionismo O terceiro período é marcado por uma nova e profunda reflexão critico-filosófica da Guerra Justa. As duas guerras mundiais deram lugar a fase do ‘legalismo’ e ‘institucionalização’ do direito à guerra. Com a Carta das Nações Unidas, as Convenções de Genebra de 1949 e os Protocolos Adicionais de 1977 estabeleceram-se vários dos princípios herdados da tradição escolástica. De acordo com a Carta das Nações Unidas, estabelece-se o princípio da proibição absoluta do recurso à guerra (Artigo 2/4), com duas excepções: direito à legitima defesa por parte do Estado (Art. 51); e autorização Conselho de Segurança das Nações Unidas ao abrigo do Capítulo VII. É com base neste paradigma que nascem as duas correntes actuais de reflexão sobre a guerra justa: os tradicionalistas, de um lado, e os revisionistas, por outro. Tradicionalistas, como Michael Walzer, partem do princípio da autoridade soberana do Estado em matéria do recurso a guerra. Baseado na doutrina do ‘contrato social’, o individuo delega para o Estado a autoridade sobre o recurso à guerra. Desta forma, o Estado pode recorrer à ‘legitima defesa’ sempre que for vítima de uma ‘guerra de agressão’ que ameace a integridade a soberania ou integridade territorial do Estado, ou usar de força em situações excepcionais de ‘intervenção humanitária’. No âmbito do direito humanitário, o tradicionalismo defende a igual dignidade dos combatentes independentemente da justiça que antecede o uso da forca, e moralidade do principio da distinção (alvos militares vs protecção da população civil) A causa justa está na legitimidade da lei internacional. O revisionismo tem por intuito reconfigurar a teoria da Guerra Justa, assente não na centralidade do Estado mas na dignidade do individuo (reducionismo individualista). O revisionismo não distingue diferentes princípios morais no âmbito do Jus ad Bellum e Jus in Bello. Existe apenas um conjunto abstracto de princípios morais aplicativos à justiça de guerra. Desta forma, para os revisionistas a noção de ‘justa causa’ é fundamental. O revisionismo parte dos seguintes princípios: Todas as pessoas são unidades de valor moral e todas as pessoas tem o mesmo valor moral. Os direitos que os Estados possam ter só existem enquanto os Estados servem os direitos e interesses fundamentais dos seus nacionais. Os Estados tem a obrigação fundamental de proteger os direitos fundamentais de todos os indivíduos, nacionais ou estrangeiros. Em conclusão, para o revisionismo a inexistência de uma ‘causa justa’ por parte de um Estado conduz à ilegitimidade moral das suas forcas armadas. Quanto ao princípio da imunidade civil não tem aplicação, na medida em que a guerra só pode ser um conjunto de actos legítimos ou ilegítimos de legitima de indivíduos num esforço comum de legitima defesa. Bibliografia: Walzer, Michael Just and Unjust Wars. A Moral Argument with Historical Illustrations (4th Edition, Basic Books 1977).bra, mesmo, à possibilidade de uma “alma” e ao desenvolvimento, de igual forma, de uma espiritualidade do trabalho, a reflectir contemplativamente a dignidade transcendente do ser humano (para lá, também, do espaço cultural cristão onde tem as suas raízes mais profundas: l´homme qui dépasse infiniment l´homme (Pascal)). Que para tal considere integradamente o trabalho, e o seu quotidiano, em todas as suas dimensões, valorizando a sua verdade, a sua bondade e a sua beleza. Bibliografia: Fabre, Cecile Cosmopolitan Peace (Oxford University Press 2019); Gill, Terry; Tibori-Szabo, The Use of Force and the International Legal System (Cambridge University Press 2024); Sorabji, Richard David Rodin (eds), The Ethics of War. Shared Problems in Different Traditions (Ashgate 2007); Frowe, Hellen The Ethics of War and Peace:An Introduction (2nd Edition, Routledge 2016); Walzer, Michael  Just and Unjust Wars. A Moral Argument with Historical Illustrations (4th Edition, Basic Books 1977).

por Pedro Vaz Patto, 2025 Descarregar  1. Pilar estruturante de um Estado de Direito é o princípio da separação de poderes, princípio inicialmente teorizado por Montesquieu no seu livro L´esprit des Lois. A separação de poderes (a que também se associa, na tradição norte-americana a imagem dos “freios e contrapesos – checks and balances”) é fundamental na perspetiva da limitação do poder, porque os perigos de abusos são tanto maiores quanto menos limitado for o poder (de acordo com a célebre máxima: «todo o podere corrompe, o poder absoluto corrompe absolutamente»). Os abusos de poder podem provir de políticos legitimados pelo voto popular maioritário. O Estado de Direito democrático distingue-se de uma democracia absoluta ou totalitária (ou “jacobina”), ou da “ditadura da maioria”, em que o poder não está limitado por direitos fundamentais ou por regras que garantam que os políticos que hoje gozam de apoio maioritário não se perpetuem no poder e que se sujeitem a escrutínios regulares que possibilitem a alternância. Do princípio da separação de poderes decorre a independência do poder judicial. Essa independência não se coloca apenas no confronto com o poder político, mas nesse confronto assume um importante papel de limitação e controlo. Assegura o predomínio da legalidade, o predomínio da norma sobre o arbítrio. Garante que as normas elaboradas noutra sede (a do poder legislativo) são aplicadas aos casos concretos de forma equitativa e imparcial. 2. A independência dos juízes tem como corolários a sua inamovibilidade (não podem ser transferidos, suspensos, aposentados ou demitidos, senão nos casos previstos na lei – artigo 216.º, n.º 1, da Constituição portuguesa) e a sua irresponsabilidade (não podem ser responsabilizados pelas suas decisões, salvas as exceções previstas na lei- nº 2 desse artigo 216.º). Essas exceções entram no âmbito disciplinar, que não se confunde com o controlo do sentido das próprias decisões (para tal, servem os recursos dessas decisões). Garantia da independência dos juízes é, pois, o sistema das suas nomeação, colocação, transferência e promoção, assim como o do exercício da ação disciplinar a eles relativa. 3. A interferência do poder político na nomeação dos juízes não se afigura como a forma mais adequada de garantir a sua independência e a sua imparcialidade. Essa interferência, em várias instâncias, verifica-se no sistema norte-americano, com a sistemática ligação dos vários juízes a correntes políticas determinadas, o que se reflete no sentido de muitas decisões. Ainda assim, as regras de inamovibilidade (com a consequente regra de não limitação de mandatos) e irresponsabilidade (os processos disciplinares são excecionais) não eliminam por completo, nesse sistema, a independência dos juízes, que nem sempre conformam as suas decisões à orientação da corrente política que levou à sua nomeação. A tendência que vem prevalecendo no âmbito das orientações do Conselho da Europa é a de rejeição da interferência do poder político ma nomeação de juízes, que também se verificou, ou ainda se verifica, em vários países europeus. Também não se afigura forma adequada de garantir a independência e imparcialidade dos juízes o sistema de eleição, que vigora, em algumas instâncias, nos Estados Unidos e na Europa apenas na Suiça. A eleição torna o juiz dependente das forças políticas que contribuem para ela, colocando-se, até, o problema do financiamento das respetivas campanhas eleitorais. 4. Garantia da independência dos juízes é também o sistema da sua colocação, transferência e promoção, assim como o exercício da ação disciplinar a eles relativa. Se o poder político pode influenciar a nomeação ou a carreira dos juízes, o risco de premiar os que lhe são fiéis, ou prejudicar os que não o são (como se verifica em cargos de nomeação política) é evidente. Mas importa ter presente que os próprios juízes podem abusar do seu poder e há também que obstar a tais abusos, designadamente através de processos disciplinares. E também não pode ignorar-se o risco de prevalência de uma auto-referencialidade corporativa não suficientemente empenhada na condenação desses abusos por parte de colegas de profissão. De acordo com o artigo 217.º, n.º 1, da Constituição portuguesa, a nomeação, a colocação, a transferência e a promoção dos juízes dos tribunais judicias, assim como o exercício da ação disciplinar a eles relativa, cabem ao Conselho Superior da Magistratura, nos termos da lei. A composição deste Conselho corresponde a um equilíbrio entre, por um lado, um princípio de auto-governo, como uma exigência da independência do poder judicial, que se traduz na presença do Presidente do Supremo Tribunal de Justiça e de juízes eleitos pelos seus pares (sete); e, por outro lado, um princípio de maior responsabilização democrática, que se traduz na presença de membros eleitos pela Assembleia da República (sete) e pelo Presidente da República (dois). Trata-se de um sistema equilibrado que satisfaz, na medida do possível, os vários valores em jogo, sem sacrificar o núcleo essencial de nenhum deles. 5. A intervenção do juiz na aplicação da Lei nunca é puramente automática, como se ela fosse, nas palavras de Montesquieu, “la bouche qui prononce les paroles de la loi”. Cada lei é geral e abstrata, nunca contempla toda a diversidade e complexidade da vida real e concreta. Como se afirma habitualmente, «cada caso é um caso», ainda que se possam sempre colher semelhanças e analogias entre os vários casos. Por isso, tem de haver sempre uma margem de flexibilidade na aplicação da lei. Há que respeitar o espírito da lei e não apenas (nem sobretudo) a sua letra («a letra mata, o espírito vivifica»). 6. Mas importa garantir que os juízes tenham uma consciência clara de que os seus poderes, que tendem a ser acrescidos pela “juridicialização” de cada vez mais questões, têm limites e não podem confundir-se com os poderes próprios dos políticos. O campo próprio de atuação dos tribunais é o da aplicação da Lei (num sentido amplo, que inclui também os princípios jurídicos que se espelham na Constituição), não o da criação da Lei e o da opção política. Os juízes têm uma legitimidade que lhes vem, não do voto, mas da Constituição e da Lei. Para aplicar a Constituição e a Lei, essa legitimidade é inquestionável. Mas para a criação de leis ou a tomada de opções políticas, já será imprescindível a legitimidade que deriva do voto popular. Do mesmo modo que não deve tolerar interferências de outros poderes nessa sua missão de aplicação da Lei, o juiz não deve invadir domínios que cabem a esses outros poderes. São estas as exigências da separação de poderes e da independência do poder judicial. É de salientar, ainda, que a independência dos juízes deve revelar-se face ao poder político, mas também face ao “contra-poder”, à maioria que governa, mas também face à oposição política e social. E deve afirmar-se face ao poder político, mas também face ao poder mediático e às pressões da “opinião que se publica”. Por outro lado, também se impõe reconhecer que não favorece a independência e a imparcialidade dos juízes (ou a imagem dessa independência e imparcialidade, o que também importa preservar) a existência de associações sindicais de juízes conotadas política e ideologicamente (e em disputa entre si), como se verifica em países como a Itália, a França e a Espanha. O mesmo se diga quando uma carreira judicial de grande notoriedade serve de “trampolim” para uma carreira política, como sucedeu em casos famosos de Itália, Espanha e Brasil. 7. Por isso, não será de aplaudir que, em vários países, inovações legislativas de grande alcance cético e civilizacional tenham resultado de decisões judiciais. Isso verificou-se, designadamente, com a legalização do aborto nos Estados Unidos (através da jurisprudência do caso Roe v. Wade, mais recentemente corrigida com a do caso Dobbs v. Jackson Women´s Health Organization), e no México; com a despenalização do suicídio assistido na Colômbia, na Itália e na Alemanha; com a legalização do casamento entre pessoas do mesmo sexo nos Estados Unidos (através da jurisprudência do caso Obergefell v. Hodges); e com a alteração de vários aspetos da regulação da procriação artificial em Itália. 8. É de salientar, ainda, que a independência dos juízes deve revelar-se face ao poder político, mas também face ao “contra-poder”, à maioria que governa, mas também face à oposição política e social. E deve afirmar-se face ao poder político, mas também face ao poder mediático e às pressões da “opinião que se publica”. Por outro lado, também se impõe reconhecer que não favorece a independência e a imparcialidade dos juízes (ou a imagem dessa independência e imparcialidade, o que também importa preservar)  a existência de associações sindicais de juízes conotadas política e ideologicamente (e em disputa entre si), como se verifica em países como a Itália, a França e a Espanha. O mesmo se diga quando uma carreira judicial de grande notoriedade serve de “trampolim” para uma carreira política, como sucedeu em casos famosos de Itália, Espanha e Brasil. Bibliografia: Charles de Montesquieu, O Espírito das Leis (tradução brasileira), Edipro, dezembro de 2023.