Casamento

Numa época de grande indefinição ideológica, que muitos afirmam ser pós-política, e até de tácitas alianças entre correntes de pensamento ultraliberal e movimentos de esquerda desconstrutivista, consideramos essencial recuperar ideias e valores contribuindo para distinguir o que não deve ser confundido.

1. A família é uma realidade natural e uma instituição social que se impõe ao próprio direito que a reconhece. Recuando a Roma, a família integrava todos os sujeitos que vivessem sob na casa do dominus, numa hierarquia que mantinha num lugar cimeiro o pater familias e, abaixo dele, a mulher, os filhos e os servos, que viviam sob domínio do primeiro [Maria Engrácia Leandro, “Transformações da família na história do Ocidente”, Theologica, 2ª série, 41/1, 2006, 52 s.].

por António Pedro Barbas Homem, 2024 Descarregar  1. Definir o que é o direito é uma tarefa impossível sem a consideração da sua historicidade enquanto conceito e enquanto instituição. Gregos, romanos e as sociedades medieval ou moderna tiveram respostas distintas a esta questão. Cada Estado teve e tem as suas próprias leis e costumes, instituições políticas e sociais. Todos os Estados continentais da Europa têm as suas constituições e os seus códigos, frequentemente semelhantes, mas também com muitas diferenças quanto ao modelo de organização do poder – temos repúblicas e monarquias, Estados unitários e Estados federais, regimes presidenciais e parlamentares – e quanto à estrutura da sociedade – por exemplo, com diferenças quanto ao regime do casamento, do poder paternal ou dos contratos – ou quanto à natureza das penas para os crimes. Muitos Estados do mundo ainda admitem a pena de morte e alguns inclusivamente os castigos corporais e a tortura. Quando analisamos a história e a situação actual específica do direito de cada Estado e comunidade damo-nos conta deste paradoxo do particularismo perante uma ideia universalmente válida de direito. 2. Se o direito é uma norma ou um conjunto de normas, para evitar o niilismo dos Estados e dos poderes, durante séculos prevaleceu no ocidente cristão o princípio da existência de princípios e regras superiores ao direito de cada Estado. Na tradição cristã, era essa a função do direito natural, de um lado decorrente da vontade de Deus revelada aos homens e, de outro, construído a partir dessa vontade de modo dedutivo. Nos nossos dias, as grandes declarações e convenções de direitos humanos ao nível mundial, como a Declaração Universal dos Direitos do Homem das Nações Unidas, e regional, como a Convenção Europeia dos Direitos do Homem, assentam na existência de direitos inerentes aos homens que cada Estado tem a obrigação de assegurar. Do mesmo modo, no constitucionalismo contemporâneo, na Europa continental posterior à segunda guerra mundial, os direitos fundamentais são também formulados a partir de uma mesma convicção acerca da existência de direitos anteriores ao Estado, que este deve garantir. Os três elementos centrais dos direitos humanos e dos direitos fundamentais são a dignidade da pessoa humana, a liberdade e a igualdade perante a lei. Direitos naturais e direitos fundamentais são, assim, uma primeira face do direito dos nossos dias. 3. De outro lado, existem princípios gerais que, mesmo não sendo universalmente aceites, constituem o pecúlio do que frequentemente designamos como ocidente ou civilização ocidental e que resumimos na fórmula Estado de direito (ou, em inglês, rule of law). Foi com o liberalismo que se definiu um princípio que ainda hoje continua válido: é livre (lícito ou conforme à lei) tudo o que não for proibido por lei. A liberdade ou autonomia privada é, assim, um princípio do direito. Esta autonomia é mais protegida em certas matérias que designamos por vida privada e intimidade. O perímetro do que entendemos como direito e, portanto, dos comportamentos judicialmente exigíveis, confronta-se, então, com as matérias que entendemos que ou não têm dignidade jurídica ou entendemos que estão para além do direito. O jurista francês Jean Carbonnier utiliza a divertida expressão o sono do direito para referir que a vida afectiva, a vida espiritual e a vida em família devem estar livres da intervenção do direito, isto é, do legislador e do juiz. A autonomia privada apenas pode ser limitada por lei, lei que desempenha uma função essencial de garantir a liberdade e, de outro lado, de a concretizar. Este é outro paradoxo do direito. De um lado os direitos são garantias contra o Estado, mas, de outro, as leis do Estado são necessárias para concretizar os direitos. Em vários códigos civis diz-se, a este respeito, que os contratos valem como lei entre as partes. Hoje, no entanto, existe uma ofensiva para reduzir a reserva de liberdade e de autonomia. Como se generalizou o entendimento de que qualquer pretensão de um indivíduo ou de um grupo tem dignidade de direito fundamental e está protegido pela constituição e pode ser levado para decisão de um tribunal – porque os tribunais e, por último, o tribunal constitucional, exercem uma função de tutela de todos os direitos e interesses – cabe então aos tribunais decidir em última instância dessas pretensões. 4. O funcionamento do direito exige, em caso de conflito, a intervenção de um terceiro imparcial. É a heteronomia: para além da lei e dos direitos, outras instituições básicas do direito são o tribunal e o julgamento. Para o cristianismo, o julgamento de Cristo constitui uma das recordatórias mais importantes acerca da necessidade de um julgamento justo e das suas instituições, um conjunto ou feixe de princípios e de regras que também designamos como  juiz natural e processo devido ou justo (due process). Lei prévia, acusação responsável, garantias de defesa, especialmente direito ao contraditório, tribunal independente e juiz imparcial são concretizações institucionais destes princípios. Direito ao recurso, isto é, uma nova instância que julgue os julgamentos tornou-se outra das instituições do processo devido, de modo a procurar evitar o erro judiciário. Que estes julgamentos sejam feitos por um colégio de juízes – e não por um só – é outra exigência organizativa que acresce às anteriores. Estas ideias justificam a importância que adquiriram nas ordens jurídicas ocidentais o processo e o procedimento. São instituições fundamentais, quer para a qualidade da democracia, quer do processo judicial e do procedimento da administração. 5. Cabe aos terceiros imparciais, os juízes, aplicar nos casos de conflito, as sanções especificamente jurídicas. Também aqui, apenas o estudo da marcha histórica do direito ocidental permite compreender a nossa situação actual, que aboliu a pena de morte, as penas corporais, a tortura, a chamada morte civil, o cárcere privado, os castigos corporais. Recordo, como exemplo, que até recentemente, era permitida a aplicação de castigos corporais aos menores nas famílias e nas escolas. A responsabilidade civil tornou-se exclusivamente patrimonial. A responsabilidade criminal assenta na aplicação da pena de privação da liberdade, ao lado de outras penas. 6. Mas como reagir perante a injustiça de uma lei, de uma sentença ou de um contrato? Uma das mais importantes contribuições para o direito e para a política de uma visão que hoje conhecemos como tradição do direito natural ou ainda jusnaturalismo (esta uma expressão contemporânea) é precisamente a doutrina da justiça e do direito justo. Na verdade, e em especial na visão mais antiga, por exemplo de São Tomás de Aquino, o direito natural era o fundamento do direito positivo, no duplo sentido em que este se devia fundar naquele e, quando se afastasse, deixaria de ser exigido o acatamento das normas positivas. O Compêndio de Doutrina Social da Igreja Católica recolhe o essencial dessa tradição, na verdade muito complexa e por vezes contraditória no seu desenvolvimento histórico, sob a forma do direito de objecção de consciência e do direito de resistência (n.ºs 393 ss., especialmente, 400-401). A consciência individual e a consciência colectiva do justo são instâncias que, nesta visão, examinam a obrigação de cumprimento das leis ou de ordens quando elas implicam colaborar em ações moralmente erradas. De acordo com estas doutrinas do direito existe um conjunto de regras objectivas ou pressupostas chamadas direito natural, que são o fundamento e referência para o direito positivo criado pelos Estados, assim estabelecendo a ligação entre o direito e a moral. 7. De modo distinto em relação às doutrinas do direito natural, uma outra posição doutrinária sustenta a separação entre o direito e a moral e a ausência de qualquer tipo de referências supra-positivas. No plano filosófico, o positivismo encontra-se associado ao utilitarismo e ao liberalismo oitocentistas. Existem muitas formulações diferentes desta visão positivista, aqui resumida à rejeição da existência de regras superiores ao direito positivo. 8. O direito e a ciência do direito encontram-se hoje perante desafios complexos resultantes das transformações dos Estados, das sociedades e das mentalidades. Ao lado de uma revolução industrial – com a inteligência artificial, a robotização e a Internet das coisas, entre outras manifestações – e de transformações aceleradas na economia e na estrutura laboral, as sociedades confrontam-se também com uma revolução cultural e social, acelerada pelas redes sociais e na qual muitos protagonistas exigem novos direitos e uma nova ordem jurídica. Com a globalização, fala-se de um constitucionalismo global e multinível, na medida em que, ao lado das fontes nacionais, em cada Estado também se aplica o direito criado por instituições internacionais. O papel criador desempenhado pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, Tribunal de Justiça da União Europeia e Tribunais Constitucionais no plano interno convoca uma discussão acerca da crise da legitimidade democrática do direito e do Estado, agravada pela omnipresença de comissões de especialistas não eleitos na formulação de políticas públicas e na manipulação da opinião pública. Saber se estas transformações se concretizam num novo tipo de sociedade pós-moderna é um tema controvertido e da maior actualidade. BIBLIOGRAFIA: António Castanheira Neves, Digesta, Coimbra, Coimbra Editora, I-II, 1995 José de Oliveira Ascensão, O Direito. Introdução e Teoria Geral, Coimbra, Almedina, 2022 Stephan Kirste, Introdução à Filosofia do Direito, trad., Belo Horizonte, Fórum, 2013

por Mafalda Miranda Barbosa, 2025 Descarregar  1. O divórcio, sendo o resultado do exercício de um direito potestativo extintivo, traduz-se numa forma de extinção da relação matrimonial. Do ponto de vista católico, na medida em que o casamento, tendo sido elevado à condição de Sacramento, é indissolúvel, o divórcio não produz qualquer efeito, continuando os cônjuges casados, o que significa que não podem voltar a contrair novo casamento católico. Repare-se, contudo, que o divórcio se aplica a todas as modalidades de casamento, por se considerar que o direito ao divórcio é irrenunciável, donde a dissolução dos efeitos civis do matrimónio católico também pode ser obtida. No que respeita ao casamento civil, nenhum obstáculo se coloca, podendo os ex-cônjuges contrair livremente novo casamento. Estas nuances resultam do facto de, por força da Concordata celebrada entre o Estado português e o Vaticano, se reconhecerem efeitos civis ao casamento celebrado catolicamente. 2. Nessa medida, aos divórcios seguem-se, em muitos casos, novos casamentos e famílias reconstituídas, integradas pelos filhos que cada um dos novos cônjuges já tinha. Trata-se, portanto, de uma realidade não inócua do ponto de vista pessoal e social, que provoca sofrimento nos próprios e nos descendentes, confrontados com situações complexas de regulação das responsabilidades parentais (outrora melhor designadas por poder paternal). Nessa medida, o modelo da família cristã fundada no casamento monogâmico, indissolúvel e aberto à vida, no qual assentava a estabilidade da própria sociedade e através do qual se garantia a solidariedade intergeracional, sofre um forte abalo, o que arrasta consigo consequências graves: desestruturação dos filhos, perturbação no processo de maturação dos mesmos, falta de sentido de pertença a um núcleo essencial para o livre desenvolvimento da personalidade, falta de proteção dos membros mais velhos da família. 3. Entendendo-se que o artigo 36º CRP consagra uma garantia institucional, deve considerar-se que o casamento não pode ser configurado de acordo com a vontade arbitrária do legislador ordinário, que tem de respeitar os princípios estruturantes da relação matrimonial. Esta garantia institucional impede que se institua um sistema de divórcio-repúdio, como aquele que parece ter sido acolhido recentemente em Espanha. Não obstante, o regime do divórcio tem vindo a conhecer alterações profundas no ordenamento jurídico português, tendo-se passado de um modelo assente na aferição da culpa dos cônjuges para um modelo de divórcio assente na constatação da rutura da relação. Nessa medida, sem se abdicar de uma justificação ou, em alternativa, do consentimento do outro cônjuge, têm-se vindo a facilitar as condições de exercício do direito potestativo ao divórcio. Nas palavras de Rita Lobo Xavier, “as opções legislativas quanto a muitos aspetos foram de natureza puramente política, claramente marcadas do ponto de vista ideológico e alheias a qualquer estratégia de política familiar”, pelo que “causou alguma perplexidade que se tenha pretendido transpor fenómenos sociais percebidos como gerais, como a tendência para a sentimentalização e para a individualização nas relações conjugais, para a disciplina jurídica de um instituto que existe precisamente para os superar” [Rita Lobo Xavier, “Família, Direito e Lei”, Léxico da Família, Princípia, 2019, 373 s.]. Num diagnóstico que nos parece certeiro, a autora adianta que “subjacente às referidas alterações esteve a desconsideração de que o núcleo fundador do casamento como instituição jurídica não é a dimensão afetiva, mas sim a vontade de assumir os deveres conjugais recíprocos” [Rita Lobo Xavier, “Família, Direito e Lei”, 374]. Trata-se, portanto, de uma opção de discutível validade, tanto quanto contrarie o fundamento último da garantia institucional que é dispensada ao casamento. Ademais, porque a interpretação de uma norma ou de um instituto jurídico não pode prescindir da remissão para a dimensão normativa dos princípios em que a mesma ou o mesmo se fundam, não nos restando outra hipótese senão considerar a relação matrimonial na sua configuração personalística, se é certo que o legislador ordinário facilitou, ao extremo, o processo de divórcio, eliminando formalidades e abdicando da sindicância da culpa para os devidos efeitos, isso não significa – nem pode significar – que os deveres conjugais sejam condenados ao desaparecimento ou à irrelevância, ou seja, as normas do Código Civil que os predispõem têm de ser interpretadas em consonância com o sentido da juridicidade que se reconhece ao vínculo matrimonial. E é exatamente por isso, e sem contradição, que, apesar da configuração do divórcio como consequência da constatação da rutura da relação matrimonial (e não como uma sanção), a violação dos referidos deveres não pode deixar de acarretar consequências no plano jurídico, entre as quais a possibilidade de recurso à responsabilidade civil. 4. Alguns autores propõem que se repense o regime do divórcio e do casamento, sugerindo que se passe a admitir que os cidadãos possam optar por um casamento indissolúvel por divórcio. Tratar-se-ia de uma forma reforçada de casamento que, no plano civil, procuraria garantir as características do casamento católico. Bibliografia: Fuenmayor, Amadeo, Repensar o divórcio, a tutela da indissolubilidade matrimonial num Estado pluralista, Diel, Lisboa, 2002; Miranda, Jorge/Medeiros, Rui de, Constituição portuguesa anotada, I, Coimbra Editora, Coimbra, 2005; Xavier, Rita Lobo, “Família, Direito e Lei”, Léxico da Família, Princípia, 2019, 363 s.

por Mafalda Miranda Barbosa, 2025 Descarregar  1. A união de facto traduz-se na situação de duas pessoas que vivem em condições análogas às dos cônjuges. A partir deste simples enunciado, podemos destacar algumas das marcas características da união de facto: a) a factualidade inerente à relação, que surge despida de qualquer juridicidade intrínseca; b) a coabitação com cunho sexual entre duas pessoas; c) uma certa estabilidade, que as distingue das relações ocasionais ou esporádicas, embora sem se confundir com a estabilidade própria da vocação de perpetuidade inerente ao vínculo matrimonial, de tal sorte que os sujeitos estão constantemente abertos à possibilidade de interrupção da relação; d) uma certa tendência para a exclusividade que não resulta de qualquer dever legal de fidelidade, mas da ordenação básica das relações humanas amorosas [Cf., em sentido próximo, Héctor Franceschi, “Uniões de facto”, Léxico da Família, Princípia, 2010, 970]. Havendo diversas razões – de ordem ideológica, económica, jurídica ou afetiva – para a constituição de uma união de facto, são notórias as diferenças relativamente à relação matrimonial. Desde logo, enquanto do casamento emana uma vinculatividade própria, que se explica em função da conjugalidade, esteja ela coberta com o vínculo da sacramentalidade ou seja ela compreendida em termos puramente civis, mas ainda assim dotada de uma vocação de perpetuidade, a união de facto caracteriza-se pela pura afetividade e, como tal, pela volatilidade e instabilidade própria do mundo dos afetos. Significa isto que, porque a distância que separa a união de facto do casamento não é puramente formal – assente na existência ou não de um formalismo que dê publicidade à relação –, mas substancial, apesar da definição legal de união de facto, não se cumpre em relação a ela o momento da analogia judicativa que justificaria oferecer a esta realidade o mesmo tratamento jurídico que é dispensado ao casamento. Se o direito disciplina o casamento e confere proteção à relação conjugal é porque existe a necessidade de garantir, por via da atribuição de direitos e da imposição de deveres, o bom funcionamento da célula social básica, uma vez que tal garantirá a estabilidade da própria sociedade, que se estrutura em torno da categoria axiológica da pessoa. Não sendo essa garantia oferecida pela simples união de facto, então, pode-se concluir que as diferenças abissais que distinguem as duas realidades impedem o estabelecimento do juízo analógico e qualquer forma de equiparação do ponto de vista jurídico. Aliás, parece não fazer sentido cobrir  com o manto da juridicidade uma realidade que os protagonistas pretendem excluir de qualquer sentido de dever jurídico. Por outro lado, se com a união de facto se pretende garantir a atribuição de direitos a uma relação afetiva quando não seja possível aceder ao casamento, então, estar-se-ia a atribuir eficácia jurídica a uma relação à qual, em rigor, não se poderiam atribuir quaisquer direitos enquanto tal. 2. Não obstante, o legislador português, à semelhança do que se verifica além-fronteiras, aproximou a união de facto do casamento, equiparando-os para muitos efeitos, desde que aquela tenha uma duração superior a dois anos. Esta tendência dos modernos direitos da família surge paredes-meias com um gradual esvaziamento do instituto matrimonial, descaracterizado nos seus elementos essenciais: afastamento da regra da indissolubilidade pela introdução e facilitação do divórcio; admissibilidade de casamento entre pessoas do mesmo sexo; fragilização dos deveres conjugais; cisão entre a sexualidade e a fecundidade no seio da própria família. Com isto, os ordenamentos jurídicos vão-se apartando da essência natural do casamento, que, mais do que um espaço de afirmação de individualidades, haverá de ser local de reunião de responsabilidades, por meio das quais a pessoa realiza integralmente a sua personalidade. O diagnóstico arrasta consigo males sociais evidentes, já que, ao fragilizar-se a família, destroem-se as estruturas intermédias de apoio à pessoa, tornando as crianças e os mais velhos, cada um à sua medida, particularmente vulneráveis. 3. Os autores têm vindo a defender que a união de facto não faz surgir um vínculo jurídico-familiar, na medida em que não constitui impedimento ao casamento. Ao invés, pode dissolver-se pelo casamento de um dos companheiros, sendo a rutura unilateral livre [cf. Rita Lobo Xavier, “Família, Direito e Lei”, Léxico da Família, Princípia, 2019, 371 s.] Bibliografia: Franceschi, Héctor, “Uniões de facto”, Léxico da Família, Princípia, 2010, 959 s. Xavier, Rita Lobo, “A união de facto e a lei civil no ensino de Francisco Manuel Pereira Coelho e na legislação”, Textos de Direito da Família para Francisco Pereira Coelho, Imprensa da Universidade de Coimbra, 2016, 653 s. Xavier, Rita Lobo, “Família, Direito e Lei”, Léxico da Família, Princípia, 2019, 363 s.